SOBRE EL DECRETO DE ALBERTO Y LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL

  1. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL.

La LEY DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL (Ley Nº 23548) es una norma del año 1988, anterior a la reforma constitucional de 1994. En aquel entonces la Capital Federal era considerada “Territorio Nacional” y no gozaba de la autonomía que ahora tiene post reforma.

Esta norma establece cómo se distribuyen los fondos que recauda la Nación por determinados impuestos. A estos fondos se la denomina masa coparticipable. Luego se establecen un conjunto de impuestos que recauda la Nación que NO integran la masa coparticipable (se los queda Nación). Las Provincias se comprometen a no establecer en sus jurisdicciones impuestos análogos a los que integran la masa coparticipable (para que no exista “doble imposición”), pero por fuera de eso pueden fijar otros impuestos que la constitución si les permite.

La masa coparticipable se distribuye de la siguiente manera: el 42,34% para la Nación y 54,66% para las Provincias. A esta primera división se la denomina distribución primaria. Luego se establece un porcentaje que le corresponde a cada provincia individualmente del 54,66% que le corresponde al conjunto. Esto es la distribución secundaria.

La CABA no participa del 54,66% de las Provincia por la razón explicada anteriormente. Por ese mismo motivo, a la CABA se le destina un porcentaje del 42,34% de la Nación (dada su condición de “Territorio Nacional” al momento de sancionarse esta ley).

El art. 8 de la Ley establece que la Nación le dará a la CABA un porcentaje de su 42,34% “compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987”. Es decir, si bien establece pautas muy genéricas, queda a cargo de la Nación establecer ese porcentaje (a diferencia del resto de las provincias que tiene un porcentaje fijo establecido en la Ley).    

  1. EL PORCENTAJE DE LA CABA DE LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL.

Por Decreto 692/2002 se fijó que el porcentaje de la coparticipación para la CABA –en virtud de lo previsto por el art. 8 de la Ley de Coparticipación Federal (ver puntos 4 y 5)– sería equivalente a la doceava parte del Presupuesto Nacional.

Por Decreto 705/2003 se fijó el porcentaje de coparticipación de la CABA en 1,40% de la masa coparticipable.

Por Decreto 194/2016 (Macri) se INCREMENTÓ a 3,75% dicho porcentaje destinado a la CABA. Es decir, un aumento de 2,35%.

Por Decreto 257/2018 (Macri) se DISMINUYÓ a 3,50% el porcentaje en cuestión. Es decir, una reducción de 0,25%. Este decreto de MACRI textualmente dice: “Que en virtud de lo expuesto, para mantenerla en un pie de igualdad frente a las demás jurisdicciones, corresponde reducir la participación de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES por aplicación del artículo 8° de la Ley N° 23.548 y sus modificaciones, a un coeficiente equivalente al TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO (3,50%) sobre el monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2° de esa ley.”

Por Decreto 735/2020 (Alberto Fernández) se vuelve a DISMINUIR el porcentaje, llevándolo al 2,32% de la masa coparticipable. Además se establece que una vez que el Congreso establezca la partida presupuestaria específica imputable a los gastos demanda el traspaso de la PFA a la CABA, ese porcentaje será nuevamente reducido al 1,40% (ver punto V).   

Es decir, el Decreto de Alberto Fernández no es el primer antecedente de reducción (ni de modificación en general) del porcentaje de la CABA sino que antes lo hizo el propio Mauricio Macri, luego de haberlo incrementado. En aquel momento la CABA no se quejó ni nadie cuestionó su constitucionalidad. Si bien un 0,25% parece poco, a valores actuales representa aproximadamente $7.500.000.000. Pero la discusión no es si es mucho o poco sino si puede reducirse –o incrementarse– por decreto del Poder Ejecutivo.

De modo tal que, el argumento de que no se puede reducir el porcentaje de la CABA por decreto del PEN no es atendible viniendo de Juntos por el Cambio, dado que el propio Macri lo hizo por la misma vía en 2018. Si es mucho o es poco, parecería ser un debate más económico financiero que jurídico.

Cabe aclarar que ni el Decreto de Alberto Fernández ni los dos anteriores de Macri son decretos de necesidad y urgencia (DNU) sino decretos de otra clase. Lo que hace el PEN es fijar el porcentaje que establece el art. 8 de la Ley de Coparticipación. Dicha ley dice que la Nación “entregará” a la CABA una participación sin fijar un porcentaje, con lo cual es bastante obvio que corresponde al PEN fijar ese monto.

  1. LA TRANSFERENCIA Y LOS FONDOS DE LA POLICIA FEDERAL

La Constitución establece que “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso” (art. 75 inc. 2). Veamos cómo fue la transferencia de la PFA que hicieron MACRI y R. LARRETA en 2016.

En 2007 el Congreso Nacional (Ley 26.288) modificó la “Ley Cafiero” (Ley 24.588) habilitando a la CABA a ejercer por sí funciones policiales no federales. Esto coincidió con la creación de la Policía Metropolitana. Mientras tanto seguía la PFA actuando en CABA hasta que se hiciera el traspaso. En esa Ley se estableció que el traspaso se haría por “convenios” entre Nación y CABA.

En enero de 2016 Macri y Rodríguez Larreta firmaron el convenio para traspasar a CABA la PFA. En ese convenio se establecieron cuestiones orgánicas, estructurales, logísticas, dominiales, escalafonarias, administrativas, etc, pero nada se dijo en relación a las partidas presupuestarias que requería dicho traspaso.

Hay que tener presente que este convenio fue aprobado por la Legislatura de la CABA (Resolución N° 298-LCBA/15) pero todavía no fue aprobado por el Congreso Nacional.

Posteriormente, Macri dictó el ya mencionado Decreto 194/2016 por el cual incrementó el porcentaje de coparticipación. Es decir, no hubo “reasignación de partidas” sino un incremento –unilateral y por decreto simple– por parte de Nación de la coparticipación de la CABA para cubrir dicho gasto. Dicho monto fue luego reajustado –disminuido– también de forma unilateral y por decreto simple de Macri (Decreto 257/2018).

Es decir, al margen de si el traspaso se ajustó o no a la Constitución –algo discutible porque la constitución habla de transferencia de competencias con partida presupuestaria aprobada por ley del Congreso (art. 75 inc. 2), lo cual no sucedió– lo cierto es que fue el propio R. LARRETA el que consintió que los fondos necesarios para la PFA fueran definidos UNILATERALMENTE y POR DECRETO por parte del PEN.

Ahora el decreto de Alberto Fernández retoma esta noción que plantea la Constitución (traspaso con partidas presupuestarias por ley del Congreso) y fija un valor provisorio –en 2,32%– hasta que el Congreso apruebe dicha Ley. Así, una vez que eso ocurra –y se establezca una partida presupuestaria CONCRETA para los gastos que demanda la PFA– el porcentaje volverá a 1,40%, es decir, a los valores anteriores al decreto de Macri que incrementó el porcentaje, dado que su fundamento era el traspaso de la PFA (ya que contaría con una partida específica aprobada POR LEY DEL CONGRESO y no por Decreto del PEN).

  1. LA ACTUALIZACIÓN Y/O REFORMA DE LA LEY DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL

A esta altura resulta evidente que la Ley de Coparticipación Federal de 1988 quedó desactualizada. Correspondería, luego de la reforma de 1994, que la CABA tenga un porcentaje fijo de la coparticipación –al igual que el resto de las Provincias– y no un porcentaje definido unilateral y discrecionalmente por el PEN. Lo mismo ocurre con Tierra del Fuego, que al momento de esa ley era “Territorio Nacional” y no una provincia.  

Entre los desfasajes de la ley, el caso de la Provincia de Buenos Aires no es menor ya que su situación demográfica del ´88 para acá creció exponencialmente. Por tal motivo, los sucesivos gobiernos –incluido el de Macri– han ido atendiendo esa situación mediante leyes complementarias y fondos especiales.

Las razones por las cuales esta ley no se modifica desde 1988 son claras. Además de una mayoría especial, requiere el acuerdo concurrente de TODAS las Provincias. Es decir, hay 24 jurisdicciones con poder de veto. Esto fue establecido en la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 2). La propia CN previó que para 1996 debía sancionarse un nuevo régimen de coparticipación federal que reemplazara al de 1988, pero eso no sucedió.

De modo tal que la desactualización de la Ley de Coparticipación Federal más bien parecería ser una de las tantas “deudas de la Democracia” que algo achacable al gobierno de Alberto Fernández, que está hace 9 meses –6 de pandemia– y a duras penas puede hacer funcionar el Congreso pese a los caprichos de la oposición.

  • ALGUNOS DETALLES SOBRE EL DECRETO DE ALBERTO FERNÁNDEZ.

El decreto dispone lo siguiente:

  1. Hasta tanto el Congreso apruebe la transferencia definitiva de la PFA y fije por ley una partida presupuestaria específica, el porcentaje de la coparticipación será de 2,32% (un 1,18% menos que el valor fijado por Macri en 3,50%)
  2. Una vez que el Congreso apruebe la transferencia definitiva de la PFA y fije por ley una partida presupuestaria específica, el porcentaje para la CABA será del 1,40% (similar al que tenía antes de los aumentos de los decretos de Macri).
  3. Se crea el FONDO DE FORTALECIMIENTO FISCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES que tendrá por objeto contribuir a sostener el normal funcionamiento de las finanzas de la Provincia de Buenos Aires.

El decreto de Alberto Fernández tiene una fundamentación notablemente superior a los decretos de Macri y de mayor compatibilidad con la Constitución Nacional.

El decreto de Alberto Fernández se basa en “pautas y estimaciones objetivas realizadas por los órganos de la Administración Pública Nacional competentes en la materia” para calcular que el gasto que demandaba el traspaso de la PFA representa el 0,92% adicional a la participación que tenía CABA antes de los decretos de Macri (1,40%). Sin embargo, el gobierno anterior incrementó esta participación en un 3,75%, que luego redujo a 3,50%, muy por encima de la necesidad real de la CABA para los gastos de la PFA.

Los decretos del gobierno anterior no realizan ningún cálculo ni toman ningún parámetro objetivo para fijar el porcentaje. De hecho el primero de los decretos de Macri ni siquiera hace mención al traspaso de la PFA en particular, se limita a decir que el aumento es “aras de asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial que permita continuar consolidando la organización y funcionamiento institucional de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y proseguir asumiendo las competencias, servicios y funciones inherentes a su régimen autónomo, el ESTADO NACIONAL entiende que para garantizar dicha autonomía resulta necesario adecuar su coeficiente de financiamiento. Que en este sentido es procedente fijar el coeficiente de participación del TRES COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (3,75%)”. Y NADA MÁS; ningún estudio, ningún cálculo, estimación ni nada.    

El decreto de Alberto Fernández hace un puntual análisis de las “profundas asimetrías socio-productivas entre las jurisdicciones” con comparaciones numéricas de presupuestos y extensión territorial y un análisis particular del “grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades y (…) políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar las inequidades existentes entre regiones” tal como manda la Constitución (art. 75 inc. 2).

El actual decreto retoma el mandato constitucional de que las transferencias de competencias de la Nación a las Provincias y la CABA deben hacerse con partidas presupuestarias específicas y por ley del Congreso. Su propuesta es clara: que el Congreso fije una partida específica para cubrir los gastos de la transferencia de la PFA tal como manda la Constitución. Mientras tanto, calculamos objetivamente cual es el valor real de esa transferencia y se lo descontamos al aumento decretado por Macri. Una vez que el Congreso fije el valor real de la transferencia mediante una partida específica, llevamos la coparticipación de la CABA al valor anterior a los decretos de Macri (porque el fundamento “aparente” para el aumento decretado por el gobierno anterior era el traspaso de la PFA).

Macri, en cambio, hizo todo lo contrario: firmó con Rodríguez Larreta una transferencia de la PFA sin fondos y en lugar de someter la cuestión al Congreso para que fijara una partida específica –como manda la Constitución– subió por decreto la coparticipación de la CABA –la llevó del 1,40% al 3,50%– sin explicitar ningún cálculo sobre el costo real de la transferencia.

Es importante tener en cuenta que el decreto de Alberto Fernández no resuelve el conflicto puntual de la Policía Bonaerense sino que solo pone a disposición de la provincia de Buenos Aires más fondos. Luego el gobierno provincial deberá ver como lo aplica a la resolución del conflicto desatado en estos días.

  • CONCLUSIONES:
  • La ley de Coparticipación Federal no establece un porcentaje fijo de coparticipación para la CABA –cosa que si ocurre con el resto de las Provincias– sino que establece que eso es una facultad del Poder Ejecutivo. Que esto no se haya corregido de 1988 a la fecha –luego de la reforma constitucional de 1994– no es algo que se le pueda achacar a Alberto Fernández. Tener presente que reformar esa ley requiere, además de una mayoría especial en el Congreso, un acuerdo UNÁNIME de las 24 Provincias y esa es la razón por la cual no fue posible hacerlo hasta el momento.
  • El reciente decreto no es el primer antecedente por el cual el Poder Ejecutivo modifica –por ese medio– la coparticipación de la CABA. De hecho, todas las modificaciones de 1988 a la fecha se hicieron por Decreto del PEN. Incluso Macri aumentó en 2016 y luego REDUJO en 2018 la coparticipación de la CABA y ni Rodríguez Larreta ni nadie cuestionó su constitucionalidad. De modo tal que la reducción por decreto del porcentaje no es un argumento atendible, menos viniendo de Juntos por el Cambio.
  • Macri y Rodríguez Larreta firmaron el traspaso de la PFA en 2016 sin especificar nada acerca de los fondos. Dichos gastos fueron cubiertos con el incremento de la coparticipación, cuando en realidad la Constitución establece que debe hacerse con partidas aprobadas por ley del Congreso. El propio Jefe de Gobierno de la CABA consintió que la determinación del gasto que dicho traspaso demandaba fuera definida unilateralmente, en forma discrecional y por decreto del PEN. En el medio cambió la titularidad del Poder Ejecutivo, algo bastante habitual en el sistema democrático, que aparentemente no previeron.
  • El decreto de Alberto Fernández no solo no es inconstitucional, sino que es mucho más constitucional que los similares que dictó Macri y que Rodríguez Larreta avaló: 1) contiene un cálculo objetivo acerca de cuál es el impacto presupuestario real del traspaso de la PFA. 2) contiene un análisis puntual de estándar que fija la constitución para la distribución de recursos coparticipables y 3) retoma el mandato que establece la Constitución en materia de traspasos de competencias a las provincias y la CABA que Macri y que Rodríguez Larreta omitieron en 2016/2018.